• Nabootsen mag! Tenzij…

Nabootsen mag! Tenzij…

In de concurrentiestrijd mag men producten maken die veel lijken op (succesvolle) producten van een ander. Men mag daar zelfs ver in gaan. Maar er zijn grenzen.

Onlangs heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de vraag waar de grenzen van toelaatbare nabootsing van producten liggen. Interessant is dat de Hoge Raad in ‘college stijl’ bepaalde eerdere uitspraken op dit gebied samenvatte.

Het uitgangspunt is dat nabootsing is toegestaan. Dit tenzij een ander een recht van intellectuele eigendom (“IE”) op de vormgeving of werking kan doen gelden. Denk bijvoorbeeld aan auteursrecht, een 3D-merk, modelrecht of octrooi.

Maar ook als de ander geen IE-rechtelijke aanspraak heeft, is de vormgeving niet vogelvrij. De nabootsing kan onrechtmatig zijn als er nodeloos verwarring wordt veroorzaakt. Daarvan is sprake de nabootser nalaat alles te doen wat kan en nodig is om de verwarring te voorkomen, zonder daarbij afbreuk te hoeven doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van het product.

Verwarring kan niet zomaar bestaan; dat kan pas als het nagebootste product een ‘eigen gezicht’ heeft op de markt, dat wil zeggen, dat het zich qua uiterlijk onderscheidt van soortgelijke producten. Op de producent van het nagebootste product rust onder omstandigheden een plicht om het ‘eigen gezicht’ in de markt te behouden door actief op te treden tegen nabootsers.

Als er sprake van verwarring kan zijn, moet de verwarring van een bepaald niveau zijn om onrechtmatig te zijn. Het moet namelijk gaan om verwarring ten aanzien van producteigenschappen die van invloed zijn op de beslissing van de consument om al dan niet tot aankoop over te gaan. Voor de beoordeling of eigenschappen ‘aankoopbeslissend’ zijn, zijn alle omstandigheden van het geval relevant, zoals onder andere de totaalindruk, de herkomst, de wijze van pre-sale presentatie of post-sale verschijningsvorm.

Al met al moet de producent van een nagebootst product dus de nodige hobbels nemen om op te treden tegen nabootsers als hij zich niet kan beroepen op een IE-recht. In zoverre is de juiste IE-rechtelijke bescherming van groot belang. Mits de nabootser voldoende afstand behoudt om nodeloze verwarring te voorkomen, staat hem dat vrij.