• Hoe de aanvrager van een eigen faillissement aansprakelijk werd

Hoe de aanvrager van een eigen faillissement aansprakelijk werd

Een naamloze of besloten vennootschap kan – tenzij de statuten anders bepalen – slechts op instructie van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) haar eigen faillissement aanvragen. Veelal wordt dan in het AVA besluit het bestuur van de vennootschap verzocht om de daarvoor benodigde handelingen te verrichten. Die bestuurder maakt dan de gang naar de rechtbank om het faillissement te laten uitspreken.

In een onlangs door het Gerechtshof in Den Bosch berechte zaak bleek dat dit voor de betrokken bestuurder slecht afliep. Het ging om een besloten vennootschap die actief was in de markt van onbemande helikopters en al geruime tijd een kwakkelend bestaan leidde. Hoewel op enig moment nog drie participanten werden gevonden, die wilden investeren tegen verkrijging van een aandelenbelang, hielden de financiële problemen aan. Tijdens een op 30 september 2011 gehouden AVA werd het volgende besloten: “de aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.”

Dit besluit tot faillietverklaring werd niet direct uitgevoerd maar in plaats daarvan deden zich in de maanden nadien ontwikkelingen voor die tegengesteld waren. Zo werd een herstructurering ingestoken om de continuïteit veilig te stellen, werd nog een lening verkregen en werd meer en meer ingezet op ‘prospects’ en verkoopmogelijkheden. Dit leidde in de periode september tot en met december 2011 nog tot inkomsten voor de BV. Desondanks ging de bestuurder – zonder nadere consultatie van de andere aandeelhouders – eind december 2011 over tot eigen aangifte faillietverklaring van de BV en werd op 11 januari 2012 het faillissement uitgesproken. Kort nadien ontving de curator een ondertekende order van een Braziliaanse klant van de BV voor de aankoop van een helikopter ter waarde van € 225.000,- om daarmee de verkoop van dergelijke helikopters verder te kunnen gaan promoten. Oftewel, hier was duidelijk sprake van miscommunicatie tussen bestuurder en overige belanghebbenden bij de vennootschap.

De curator stelde de bestuurder aansprakelijk uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur en het Hof in hoger beroep moest zich buigen over de volgende rechtsvraag: bleef de toestemming die de AVA bij besluit van 17 oktober 2011 aan de bestuurder had gegeven om het faillissement van de vennootschap aan te vragen van kracht of was die toestemming “uitgewerkt” toen de bestuurder op 27 december 2011 (ruim twee maanden later dus) het faillissement aanvroeg bij de rechtbank?

Het Hof was van oordeel dat het de bestuurder in de gegeven omstandigheden niet meer vrij stond om het faillissement aan te vragen. In de verstreken twee maanden na de AVA waarin het besluit tot faillissementsaanvraag genomen was, hadden alle betrokkenen de continuïteit van de onderneming voor ogen gehad en was er extra geld in de onderneming gestort door de participanten en stond bovendien een nieuwe AVA gepland voor januari 2012.

De moraal van dit verhaal is dat je als bestuurder zeer voorzichtig moet handelen wanneer er enige tijd geleden een AVA besluit is genomen dat je de bevoegdheid geeft een faillissement van de vennootschap aan te vragen. Oftewel, de bestuurder doet er in zo’n geval goed aan om de gegeven toestemming nogmaals te verifiëren bij zijn aandeelhouders. Dit geldt temeer als er zich na die gegeven toestemming ontwikkelingen hebben voorgedaan, waaronder bijvoorbeeld het aangaan van nieuwe geldleningen of het alsnog tot stand komen van een lucratieve verkooptransactie.