Wanneer kan een vordering tot nakoming van een verplichting worden omgezet in schadevergoeding?
Partijen moeten hun verplichtingen uit de overeenkomst nakomen. Lukt dat niet meteen en wordt er door een contractspartij gebrekkig gepresteerd, dan heeft de andere partij onder omstandigheden de mogelijkheid om niet langer nakoming van de verplichting te vorderen maar in plaats daarvan schadevergoeding te eisen. We spreken dan van vervangende schadevergoeding: de vergoeding vervangt (een deel van) de prestatie.
De omstandigheden waaronder vervangende schadevergoeding kan worden gevorderd, zijn dat de gebrekkig presterende contractspartij in verzuim verkeerd en de andere partij een omzettingsverklaring heeft uitgebracht. Een omzettingsverklaring is de mededeling dat men niet langer nakoming wenst, maar een schadevergoeding.
Toch is dit niet altijd voldoende. Is het gebrek in de prestatie van ondergeschikte betekenis dan vindt er geen omzetting plaats, aldus onze wetgever. Het is aan de rechter overgelaten om te oordelen wanneer een prestatie van ondergeschikte betekenis is.
Uit een onlangs door de Hoge Raad gewezen arrest blijkt dat van de rechter een redelijk precies oordeel mag worden verlangd als het gaat om de vraag of een gebrek van ondergeschikte betekenis is.
In die zaak ging het om een gebrekkige prestatie van een aannemer. De door deze aannemer aangelegde tegelvloer in een keuken voldeed niet helemaal aan de daaraan te stellen normen nu het niveau niet overal gelijk bleek. Herstel zou alleen mogelijk zijn door de hele vloer en het keukenblok te verwijderen en een nieuwe keukenvloer aan te leggen. De daaraan verbonden forse kosten vorderde de opdrachtgever bij wijze van vervangende schadevergoeding van de aannemer. De aannemer verdedigde zich tegen deze vordering met het argument dat het gebrek puur esthetisch van aard was, niet met het blote oog zichtbaar en niet gebruiksbelemmerend was.
Het Gerechtshof oordeelde dat de opdrachtgever recht had op vervangende schadevergoeding omdat herstel van de vloer nu eenmaal een ingrijpende operatie is. De Hoge Raad vernietigt dit oordeel omdat daarmee nog niet gezegd is dat het gebrek niet van ondergeschikte betekenis is. Met andere woorden: de kosten van herstel bepalen niet of een gebrek van ondergeschikte betekenis is. Het gaat om het gebrek zelf en de rechter moet in dat verband over het argument van de aannemer oordelen oftewel preciezer zijn.